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O DIREITO DO NASCITURO AO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

 

 

Artigo recebido em 28/10/2012 - Aprovado em 9/11/2012

 

RESUMO: O presente estudo tem como finalidade defender a possibilidade de o nascituro ser beneficiário de pensão devida pelo Regime Geral de Previdência Social em decorrência da morte de seu genitor (segurado). A abordagem do tema passa pela análise dos dispositivos legais que garantem personalidade e direitos dela decorrentes ao nascituro, bem como pela necessária flexibilização das normas previdenciárias a fim de harmonizá-las à ideologia constitucional e ao ordenamento jurídico.

PALAVRAS-CHAVE: previdenciário – pensão por morte - nascituro

 

ABSTRACT:  Present study aims to defend the possibility of the unborn child be in receipt of pension payable by the General Welfare due to the death of their parent (policyholder). The theme involves the analysis of the legal provisions that guarantee personality and rights arising from the unborn as well as the necessary flexibility of pension standards in order to harmonize them with the ideology and constitutional law.

KEY WORDS: pension - death pension - the unborn

 

SUMÁRIO: Introdução. 1. O nascituro como sujeito de direitos. 2. O nascituro e o direito a alimentos. 3. O reconhecimento do nascituro como dependente do segurado do RGPS. 4. Conclusão. 5. Referências bibliográficas.

 

Introdução

O presente estudo tem como finalidade abordar a situação jurídica do nascituro frente à legislação previdenciária, notadamente no que tange ao seu reconhecimento como dependente para fins de concessão de pensão por morte.

Primeiramente, serão analisadas as teorias doutrinárias sobre o momento de aquisição da personalidade jurídica pela pessoa natural e, por conseqüência, o marco temporal que garante à pessoa legitimidade para ser sujeito de direitos.

Neste ponto, conclui-se que o nascituro é reconhecido como pessoa pelo ordenamento jurídico e que deve prevalecer o entendimento mais atual no sentido de que a lei assegura direitos ao nascituro e não necessariamente condiciona seu exercício ao nascimento com vida.

Partindo desta premissa, aprofunda-se a investigação sobre o direito do nascituro a alimentos, dando especial enfoque aos alimentos gravídicos regulamentados pela Lei 11.804/08, devidos pelo possível genitor ao nascituro desde a concepção e durante toda a gestação, convertendo-se, automaticamente, em pensão alimentícia quando do nascimento.

Ao tratar do direito do nascituro a alimentos, aborda-se a indissociável relação existente entre a garantia de um mínimo material ao nascituro e a efetivação de seu direito à vida, saúde e dignidade.

Constatando-se a imprescindibilidade dos alimentos devidos ao nascituro, passa-se à defesa da tese que reconhece o nascituro como filho do segurado do Regime Geral de Previdência Social, caracterizando-o como dependente preferencial e, nesta condição, possível beneficiário de pensão decorrente da morte de seu genitor.

 

1. O nascituro como sujeito de direitos

O termo nascituro tem origem no latim nascituru e significa “aquele que há de nascer”.¹

A doutrina civilista, por sua vez, conceitua nascituro de forma mais detalhada, considerando-o como sendo o ente concebido, mas ainda não nascido, com vida intra-uterina², excluídos, portanto, os embriões fecundados e mantidos em laboratório, enquanto estiverem fora do ventre materno.

Silmara Juny Chinelato desmembra o conceito doutrinário, explicando cada um dos elementos jurídicos do termo:

a) é a pessoa – com tais palavras indica, desde logo, a tomada de posição do autor, que também é nossa, no sentido de que o nascituro tem personalidade jurídica desde a concepção (...)

b) que está por nascer - diferença específica em relação às pessoas já nascidas, sejam elas capazes, sejam elas relativa ou absolutamente incapazes;

c) já concebida – diferença específica em relação à prole eventual (...)

d) no ventre materno – essa expressão, utilizada em 1966, (...) excluiria o embrião pré-implantatório, enquanto in vitro ou crioconservado, isto é, ainda não implantado no útero da futura mãe.³

De acordo com o Código Civil brasileiro, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres” (art. 1º), ou seja, toda pessoa natural é dotada de personalidade civil, assim denominada a aptidão genérica de ser sujeito de direito. Aqui nasce o questionamento: o nascituro é, desde a concepção, pessoa? Teria ele personalidade jurídica?

A resposta a este questionamento encontra-se no artigo 2º do Código Civil, que dispõe:

Art. 2^º . A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Diante da aparente contradição do texto legal ao tentar estabelecer o momento em que a pessoa natural adquire personalidade jurídica, a doutrina diverge em relação ao tema.

Pela literalidade da 1ª parte do art. 2º do Código Civil, a personalidade civil da pessoa natural começa do nascimento com vida, levando à conclusão de que o nascituro - aquele que ainda não nasceu - não possui personalidade e, portanto, não titulariza direitos.

Este é o entendimento prevalecente entre os doutrinadores clássicos, defensores da teoria natalista, segundo a qual o Código Civil exige o nascimento com vida para aquisição de personalidade civil, restando ao nascituro mera expectativa de direitos⁴.

Embora conte com adeptos renomados, como Sílvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio de Salvo Venosa, a teoria natalista não se coaduna com a filosofia constitucional atual, tampouco com a ampla proteção aos direitos da personalidade promovida pelo Direito Civil pós-moderno.

Isto porque, da interpretação literal da primeira parte do artigo 2º do Código Civil, decorre a negativa de direitos fundamentais ao nascituro, que só seriam assegurados após o nascimento com vida. Esta negativa, implícita à teoria natalista, vai de encontro às situações em que o próprio legislador trata o nascituro como sujeito de direitos e não apenas como uma massa biológica dotada apenas de expectativa de direito.

Veja-se, por exemplo, que o ordenamento assegura direitos ao nascituro, tais como: a) o direito de nascer, proibindo a interrupção da gestação⁵; b) o direito a registro⁶; c) o direito de ter seus interesses geridos por curador⁷; d) o direito à sucessão e herança⁸; e) direito à saúde, assegurado mediante acompanhamento pré-natal⁹; f) o direito de receber doação¹⁰, entre outros.

Considerando-se o Direito como um conjunto de normas harmônicas, a interpretação que se faz sobre o artigo 2º do Código Civil não deve contrariar outras normas previstas pelo ordenamento jurídico, razão pela qual a teoria natalista não se mostra adequada ao tratar da aquisição de personalidade jurídica das pessoas naturais.

Alguns doutrinadores, buscando encerrar com a nítida contradição presente no artigo do 2º do Código Civil, defendem que o texto legal é claro ao determinar que eventuais direitos do nascituro encontram-se salvaguardados sob condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida – momento em que se adquire personalidade jurídica.

Este é o posicionamento dos propagadores da chamada teoria da personalidade condicional, dentre eles Washington de Barros Monteiro, Clóvis Beviláqua e Arnaldo Rizzardo.

Em suma, reconhece-se a existência do ser humano a partir da concepção. A personalidade é condicional, dependendo do nascimento com vida (...)¹¹

Para os seguidores desta corrente doutrinária, a personalidade jurídica da pessoa natural inicia-se apenas com o nascimento com vida, permanecendo os direitos do nascituro sob condição suspensiva, ou seja, com eficácia subordinada a um evento futuro e incerto – o nascimento.

Este entendimento sofre severas críticas na medida em que, assim como a teoria natalista, nega direitos da personalidade ao nascituro, que jamais poderão ter sua eficácia submetida a qualquer condição, termo ou encargo.¹²

Mostrando-se mais adequada à solução do questionamento sobre o momento em que a pessoa natural adquire personalidade jurídica, a teoria concepcionista sustenta que o nascituro é pessoa humana; é dotado de personalidade e, por esta razão, tem direitos resguardados por lei.

Este é o entendimento propagado por Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Silmara Juny Chinellato, Maria Helena Diniz, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, entre outros.

De acordo com a corrente concepcionista, o embrião ou nascituro têm resguardados, normativamente, desde a concepção, os seus direitos, porque a partir dela passa a ter existência e vida orgânica e biológica própria, independente da de sua mãe. Se as normas o protegem é porque tem personalidade jurídica formal (...)¹³.

A doutrina moderna acertadamente enfatiza a parte final do artigo 2º do Código Civil: a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. De fato, não fosse o nascituro pessoa, o que seria?

César Fiúza critica a redação do artigo 2º do Código Civil, afirmando que o legislador perdeu a oportunidade histórica de pôr fim à controvérsia entre natalistas e concepcionistas (...). De fato, o legislador civilista de 2002 deveria ter adotado expressamente uma das teorias explicativas da aquisição da personalidade jurídica, solucionando a divergência que já existia quando da vigência do Código de 1916.

Ainda que falte clareza ao Código Civil atual, sua interpretação deve objetivar a harmonia de seus preceitos, mediante análise conjunta e sistemática das normas, do que decorre a necessidade de se compreender o nascituro como sujeito de direitos – direitos previstos pelo próprio Código Civil e por legislação esparsa.

Outra não poderia ser a conclusão, tendo em vista que o Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos¹⁴, que reconhece, expressamente, personalidade jurídica ao nascituro, garantindo-lhe direitos.

Art. 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade jurídica.

Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurídica.

Art. 4º - Direito à vida.

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Com fundamento na interpretação sistemática do artigo 2º do Código Civil, considerando-se os direitos assegurados ao nascituro no próprio codex e em leis esparsas, bem como no que determina norma internacional pública à qual o Brasil ratificou sem ressalvas, defende-se neste artigo a personalidade jurídica do nascituro, compreendendo-o como sujeito de direitos e, portanto, apto a exercê-los.

 

2. O nascituro e o direito a alimentos

Alimentos são prestações que objetivam a satisfação das necessidades vitais daqueles que não possuem meios de provê-las pelo próprio trabalho.¹⁵

Em síntese, os alimentos devem garantir a dignidade do alimentante, assegurando-lhe alimentação, moradia, saúde, educação, lazer, vestuário, entre outros direitos materiais fundamentais.¹⁶

O direito à percepção de alimentos decorre, então, do art. 1º, III da CF, que estabelece como fundamento do Estado a dignidade da pessoa humana.

A proteção à dignidade da pessoa, como princípio que é, possui conteúdo aberto, variável de acordo com análise pontual das circunstâncias concretamente observadas. Ainda assim, é possível se afirmar que existe um núcleo básico de direitos que compõem a dignidade humana, dentre eles a integridade física e psíquica; a liberdade; a igualdade; e a garantia do mínimo existencial.

O mínimo existencial, por sua vez, corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna; existência aí considerada não apenas como experiência física – a sobrevivência e a manutenção do corpo – mas também espiritual e intelectual.¹⁷

Sendo o nascituro dotado de personalidade, é titular de direitos, especialmente aqueles que dizem respeito à sua dignidade a qual, de acordo com Luiz Antonio Rizzatto Nunes nasce com a pessoa. É-lhe inata. Inerente à sua essência.¹⁸

A garantia de uma vida digna, então, não deve ter início apenas com o nascimento. Especialmente por estar intimamente ligada com a integridade física e com um mínimo de condições materiais, a dignidade da pessoa humana deve ser assegurada desde a concepção e durante toda a gestação.

A própria Constituição garante ao nascituro direitos materiais mínimos dos quais depende sua dignidade, como pode ser observado no art. 227, CF, que impõe à família, à sociedade e ao Estado a obrigação de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde – o que só se alcança mediante integral assistência à gestante, desde a concepção até o parto.

Buscando atender ao mandamento constitucional de proteção à dignidade humana, o Estado assumiu o dever de propiciar à gestante as condições necessárias ao bom desenvolvimento do nascituro, por meio de atendimento pré-natal gratuito e apoio alimentar à gestante.¹⁹

Consciente da insuficiência da proteção exclusivamente estatal, o art. 227 da Constituição Federal expande a obrigação de assistência ao nascituro à família e, igualmente, a toda sociedade.

Em atendimento ao mandamento maior, o legislador ordinário regulamentou o pagamento de alimentos gravídicos²⁰, necessários à gestação saudável do nascituro.

É de se ressaltar que a legislação assegura alimentos ao nascituro, não à gestante, consagrando a teoria concepcionista e evidenciando, expressamente, que o nascituro tem personalidade jurídica e, por conseqüência, titulariza direitos.

A lei 11.804/08, em seu artigo 6º²¹, determina ao juiz a fixação de alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento, momento em que será convertido em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes pleiteie pela revisão. O dispositivo legal demonstra que o credor de alimentos gravídicos é o nascituro, na medida em que determina sua conversão em pensão alimentícia em favor do menor. Ora, fosse a gestante credora dos alimentos gravídicos, estes cessariam com o nascimento da criança que, posteriormente, pleitearia alimentos em nome próprio e em ação autônoma.

Veja-se, então, que a lei assegura ao nascituro efetivo direito a alimentos e não mera expectativa de direito. Não há que se falar no nascimento com vida como uma condição para o exercício do direito ao pensionamento – o nascituro pleiteia alimentos em nome próprio (representado por sua genitora) e goza deste direito durante a gestação.

A preocupação do legislador em garantir alimentos ao nascituro revela a absoluta necessidade deste em receber, desde a concepção, condições materiais mínimas para o seu regular e saudável desenvolvimento, o que garante sua dignidade.

Voltando à análise do já mencionado artigo 227 da Constituição Federal, percebe-se que não incumbe apenas ao pai o dever de garantir este mínimo existencial ao nascituro. O constituinte coloca como responsáveis pela dignidade da criança toda a sociedade e o próprio Estado, além da família.

Patente, portanto, o direito constitucional fundamental do nascituro a alimentos – prestação material assecuratória da vida e saúde da criança, garantidora de sua dignidade. E, como a todo o direito fundamental deve corresponder um dever igualmente fundamental, incumbe à família, à sociedade e ao Estado prestar assistência material ao nascituro.

 

3. O reconhecimento do nascituro como dependente do segurado do RGPS

Mediante interpretação sistemática do ordenamento jurídico, percebe-se que o nascituro tem personalidade jurídica, sendo titular de direitos, em especial dos direitos materiais e da personalidade que garantam sua dignidade.

Neste sentido, a legislação garante expressamente ao nascituro direito a alimentos a serem prestados por seu genitor, desde a concepção e durante toda a gestação, mantendo-se após o nascimento.

A questão principal deste estudo debater sobre como proteger a dignidade do nascituro quando seu genitor, pela ocorrência de eventual infortúnio, estiver impossibilitado de prestar-lhe a necessária assistência material. E a conclusão a que se pretende chegar parece óbvia: mediante proteção previdenciária.

A previdência social encontra-se elencada no artigo 6º da Constituição Federal como direito fundamental social, cujo objetivo é a construção de um mínimo de condições existenciais do ser humano, principalmente mediante a garantia do sustento, de forma temporária ou permanente, sempre que o trabalhador tiver diminuída ou eliminada sua capacidade de prover a si mesmo e a seus familiares.²²

É mediante o Regime Geral de Previdência Social – RGPS que o Estado protege os trabalhadores e seus dependentes de riscos sociais pré-determinados, pagando-lhes prestações pecuniárias substitutivas ou complementares da renda familiar.

A proteção previdenciária, como se vê, encontra-se diretamente ligada à subsistência básica do ser humano, imprescindível à manutenção da dignidade do trabalhador segurado e de seus dependentes, razão pela qual configura típico direito de natureza alimentar.

Dentre as adversidades da vida previstas pela Constituição Federal como geradoras de necessidade social a ser coberta pelo RGPS, encontra-se a morte, como se pode verificar do artigo 201, I²³.

Fábio Zambitte Ibrahim ensina que a pensão por morte é benefício destinado aos dependentes do segurado, visando à manutenção da família, no caso de morte do responsável pelo seu sustento.²⁴

Consideram-se dependentes do segurado aqueles constantes do rol previsto no artigo 16 do Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91):

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Os filhos do segurado, assim como o cônjuge/companheira (o), são considerados dependentes preferenciais, na medida em que sua possuem presunção absoluta de dependência econômica em relação ao segurado e sua proteção prefere àquela concedida aos demais dependentes.²⁵

Resta saber se o nascituro – aquele que está por nascer – pode ser considerado filho do segurado para fins de reconhecimento de sua dependência previdenciária. Em outras palavras: o nascituro pode ser beneficiário de prestação previdenciária? A respeito deste questionamento cabem algumas considerações relevantes.

O Direito, a despeito de possuir ramos cientificamente autônomos, jamais pode ser analisado como um amontoado de ramos estanques, sob pena de se tornar um ordenamento incoerente, com normas incompatíveis entre si.

Assim, muito embora se reconheça a autonomia do direito previdenciário e a existência de conceitos próprios e princípios específicos adequados às peculiaridades da disciplina, não se pode deixar de considerar sua íntima relação com o Direito Civil, principalmente no que tange à interseção entre os conceitos de dependência previdenciária e as normas civis relativas à filiação, casamento, união estável e composição dos grupos familiares.²⁶

A legislação previdenciária não disciplina a situação do nascituro, razão pela qual cabe ao aplicador do Direito buscar solução em outras normas, mediante interpretação sistemática do ordenamento, que garanta sua harmonia e que alcance a finalidade constitucionalmente atribuída à previdência social.

Uma vez que a Constituição Federal, o Código Civil e a legislação esparsa conferem personalidade jurídica ao nascituro e lhe garantem o pleno gozo de direitos e contribuem para a materialização de sua proteção social, a interpretação que se faz sobre as normas do Plano de Benefícios da Previdência Social não deve ser em sentido contrário.

Neste ponto cabe, novamente, menção à Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/08), que determina que parte das despesas decorrentes da gestação deverá ser custeada pelo futuro pai²⁷.O ordenamento jurídico impõe ao pai dever de prestar alimentos ao nascituro, atribuindo-lhe responsabilidade econômica pelo filho, ainda que ele se encontre no ventre materno²⁸.

O legislador, ao impor ao genitor o dever de prestar alimentos ao nascituro desde a concepção e durante toda a gestação, demonstra que desta prestação material depende o direito do nascituro de se desenvolver saudável e, em última análise, de nascer vivo. A garantia de proteção à vida, por sua vez, não pode aguardar o nascimento da criança.

Ora, se o genitor é, por força de lei, economicamente responsável pelo nascituro, deve-se concluir, pela lógica, que o nascituro tem dependência econômica em relação ao seu pai.

A dependência econômica entre pais e filhos menores encontra guarida na legislação previdenciária que, conforme já mencionado, a presume de forma absoluta, garantido aos filhos o direito de receber prestação previdenciária mensal no caso de falecimento dos pais²⁹.

A lei que regulamenta os alimentos gravídicos tem exatamente a mesma finalidade do RGPS: garantir condições materiais mínimas que assegurem ao credor seu direito fundamental à vida, saúde e dignidade. Se assim é, e considerando-se que o art. 227 da CF impõe aos pais, à sociedade e ao Estado co-responsabilidade na efetivação destes direitos, não há fundamento jurídico que justifique a exclusão do nascituro do rol de dependentes para fins previdenciários.

Para que seja mantida a harmonia do ordenamento jurídico deve prevalecer a interpretação no sentido de que o nascituro é credor de alimentos que, por sua vez, serão garantidos pelo pai (se e enquanto vivo) ou pelo RGPS, no caso de falecimento deste, mediante concessão de pensão por morte.

Não há que se falar no nascimento do dependente como condição para a concessão do benefício. Desde a concepção, o nascituro tem direito ao mínimo vital, sob o mesmo fundamento que justifica o direito dos filhos nascidos.

Em obediência à ideologia constitucional, deve-se afastar qualquer forma de tratamento desigual aos filhos, especialmente em relação a direitos de natureza alimentar, indispensáveis à vida e saúde dos que deles dependem.

Assim, se a lei conferia ao filho que já nasceu o direito a alimentos, com razão estendeu este direito aos filhos por nascer. Da mesma forma, se a legislação previdenciária prevê a concessão de pensão por morte ao filho menor de 21 anos em razão de presunção absoluta de dependência econômica entre este e seu pai, deve-se assegurar o mesmo direito aos nascituros³⁰.

Fábio Souza, ao analisar a questão, conclui que se a lei assegura ao nascituro direito a alimentos e impõe ao pai o dever de prover recursos necessários para custear as despesas da gestação, como conseqüência, se o pai morre durante a gestação, parece razoável concluir que o nascituro, por meio da mãe, tem direito a receber benefício previdenciário substitutivo da renda do segurado.³¹

Frise-se que não se trata da criação de uma nova categoria de dependentes, mas apenas do reconhecimento do nascituro como filho do segurado e, nesta condição, seu dependente preferencial devidamente indicado no art. 16 da Lei 8.213/91.

 

4. Conclusão

Para que se coadune ao sistema jurídico – uno e harmônico -, a literalidade da norma previdenciária deve ceder espaço a uma interpretação que concretize a determinação constitucional de proteção à dignidade humana.

A Lei 11.804/08 revelou a necessidade de se garantir ao nascituro as condições materiais mínimas para seu desenvolvimento pleno e nascimento saudável, seguindo orientação da Convenção Americana de Direitos Humanos (da qual o Brasil é signatário desde 1992), que determina à lei o dever de proteger a vida desde a concepção.

Esta evolução legislativa, tendente a ampliar a proteção de direitos fundamentais ao nascituro, não deve passar ao largo do Direito Previdenciário, sob pena de retrocesso. A garantia constitucional à dignidade, vida e saúde da criança deve ser aprimorada pela legislação e pela hermenêutica jurídica.

Há que se promover um diálogo entre o Direito Previdenciário e o Direito Civil e Constitucional, especialmente no que tange à filiação e ao tratamento isonômico entre os filhos, a fim de que o ordenamento jurídico alcance sua finalidade de construir um Estado comprometido com bem-estar social e com a eficácia dos direitos fundamentais.

 

 

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 31^ SOUZA, Fábio de. Interseções entre o direito previdenciário e o direito de família: alguns reflexos na análise dos dependentes. In: SOUZA, Fábio e SAADI, Jean (coord.). Previdência e família - Interseções entre o direito previdenciário e o direito de família. Curitiba: Juruá, 2012, p. 66

 

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